Em regra, a função de agente de contratação não poderá ser ocupada por servidor de provimento de cargo em comissão pois, conforme prevê o artigo 8º da Lei n° 14.133/21 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), o exercício da referida função deve se dar entre os ocupantes de cargo efetivo ou empregados públicos.
Contudo, excepcionalmente, é possível admitir o exercício da função de agente de contratação por ocupante de cargo em comissão, quando não houver, dentre os servidores efetivos, quem possa exercê-la, apresentadas as devidas justificativas, e desde que de maneira temporária, conforme previsto no Acórdão nº 3561/23 do Tribunal Pleno.
Essa é a orientação do Tribunal de Contas do Estado (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pela Câmara Municipal de Paranaguá, representada pelo seu Presidente, Fábio dos Santos.
Consulta
Na peça inicial, o consulente questionou sobre as exigências e qualificações previstas na Lei de Licitações para a função de agente de contratação, na hipótese de escassez e/ou indisponibilidade de servidores efetivos hábeis ao desempenho da função, somada com a impossibilidade de nomeação de novos servidores, em respeito às determinações da Lei Eleitoral.
A Consulta venho acompanhada de parecer da Assessoria Jurídica do Poder Legislativo Municipal, a qual concluiu que os servidores comissionados somente poderão exercer função de agente de contratação em situações excepcionais, de modo que a Administração deve justificar e provar a impossibilidade material de encontrar e designar, dentro do seu quadro de pessoal, servidores que cumpram os requisitos do artigo 8º da Lei nº 14.133/2021.
Instrução do processo
Mediante o Despacho n° 1756/23 do Relator Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares, a Consulta foi recebida e encaminhada à Coordenadoria-Geral de Fiscalização (CGF) para manifestação, a qual informou que o TCE-PR julgou o processo de Consulta nº 279036/23 (Acórdão nº 3561/23 do Tribunal Pleno), que tratava sobre questão semelhante, de modo que poderia ser utilizado como base para futuras decisões.
Destacou que a decisão contida no Acórdão n° 3561/23 se deu no sentido de que “a Nova Lei de Licitações traz como regra que os agentes públicos designados para desempenho das funções ditas essenciais devem atender o disposto no artigo 7º, I, ou seja, devem ser selecionados, preferencialmente, entre servidores efetivos e empregados públicos. Se o Município não tiver condições de dar atendimento à lei, de modo justificado e fundamentado, poderá indicar temporariamente servidor comissionado que detenha todas as qualificações impostas no artigo em comento. O mesmo vale para o artigo 8º, especificamente para as figuras dos agentes de contratação, da comissão de contratação e dos pregoeiros, integrantes do órgão de contratação.”
De igual forma, a Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) opinou que excepcionalmente é possível admitir o exercício de referida função por ocupante de cargo em comissão, quando não houver, dentre os servidores efetivos, quem possa exercê-la, desde que apresentadas as devidas justificativas e de maneira temporária, conforme previsto no Acórdão nº 3561/23 do TCE-PR.
Ministério Público de Contas
Instado a se manifestar, o Ministério Público de Contas do Paraná (MPC-PR) observou que o art. 7°, I, da Lei nº 14.133/2021 não definiu de maneira taxativa os habilitados para o exercício das funções pertinentes a execução da referida norma. Nesse aspecto, entendeu que o legislador, ao utilizar a expressão “preferencialmente”, definiu um regramento geral para ser seguido pelos entes públicos, reduzindo a autonomia dos gestores quando da designação de agentes públicos para desempenho das funções essenciais à nova lei de licitações, de modo que a eventual escolha de servidores comissionados deverá ser devidamente fundamentada e motivada pela autoridade competente.
No parecer, o MPC-PR observou que não basta se tratar de servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente, mas também, que os servidores exerçam atribuições na área de licitações e contratos ou possuam formação compatível. Nesse sentido, ainda destacou que o legislador definiu a necessidade de segregação de funções dos servidores, sendo muito importante para proibir a designação do mesmo agente público para o exercício simultâneo de outras funções, evitando a ocorrência de erros e, na pior das hipóteses, a ocorrência de fraudes na contratação (art. 7º, §1º).
Sendo assim, por meio do Parecer nº 116/24, o MPC-PR opinou pelo conhecimento da Consulta e, no mérito, pela resposta nos termos do Acórdão nº 3561/23 – Tribunal Pleno.
Decisão
Acompanhando os opinativos uniformes das unidades técnicas e do Ministério Público de Contas, bem como pela força normativa vinculada aos processos de Consulta do TCE-PR, o Relator votou pelo conhecimento da Consulta da Câmara Municipal de Paranaguá e, no mérito, pela resposta nos seguintes termos, conforme Acórdão nº 2528/24:
- Em regra, a função de agente de contratação não poderá ser ocupada por servidor de provimento de cargo em comissão, porque o exercício da referida função, por expressa previsão legal (artigo 8º da Lei nº 14.133/21), deve se dar entre os ocupantes de cargo efetivo ou empregados públicos;
- Excepcionalmente, é possível admitir o exercício de referida função por ocupante de cargo em comissão, quando não houver, dentre os servidores efetivos, quem possa exercê-la, desde que apresentadas as devidas justificativas e de maneira temporária, conforme previsto no Acórdão nº 3561/23 – Tribunal Pleno – TCE/PR.
Informação para consulta processual
Processo nº: 773197/23 Acórdão nº: Acórdão nº 2528/24 – Tribunal Pleno Assunto: Consulta Entidade: Câmara Municipal de Paranaguá Relator: Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares
